Il potere dei giudici: tra diritto creativo e responsabilità
Il potere dei giudici è uno spazio enorme, una fonte creativa di nuovo diritto. È precisamente questa legittimazione che oggi viene riconosciuta all’espansione extra-legale del potere giudiziario da molteplici orientamenti dottrinari, pur nella diversità dei rispettivi approcci teorici.
Ciò che accomuna tutti questi orientamenti è il primato riconosciuto alla giurisdizione rispetto alla legislazione come fonte creativa di diritto, l’abbandono (spesso scettico) dell’idea di subordinazione della prima alla seconda e la centralità attribuita al caso concreto, non soltanto nell’attività probatoria, ma anche nell’interpretazione della legge.
Il problema nasce quando il giudice applica regole che non esistono, oppure non applica regole che esistono; quando fa ciò che spetta al Parlamento; insomma, quando – come si dice oggi – il giudice “fa il fenomeno”.
Il giudice deve anteporre la tutela della salute e della vita rispetto all’interesse legittimo del Ministero della Giustizia di cui all’articolo 97 della Costituzione italiana:
«La pubblica amministrazione deve operare in modo efficiente, efficace, economico e rispettoso delle procedure…».
Il giudice deve colmare il vuoto normativo. L’interesse legittimo ha anche natura sostanziale, poiché si correla a un interesse materiale del titolare verso un bene della vita: la sua lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione) può concretizzare un danno.
L’articolo 32 della Costituzione afferma:
Tutela della salute: La Repubblica Italiana riconosce la salute come un diritto fondamentale, sia per l’individuo sia per la collettività.
La garanzia dei diritti e l’imparzialità riguardano anche l’operazione di individuazione di nuovi diritti, immediatamente garantiti, in quanto ritenuti rilevanti, emergenti, opportuni, giusti, condivisi, necessari, ecc.
Questi diritti possono emergere attraverso letture dell’ordinamento giuridico alla luce dei principi costituzionali – i quali, essendo generali per natura, possono prestarsi a interpretazioni anche contrastanti – e in funzione di un’estensione delle garanzie ivi riconosciute.
Tale dinamica può tuttavia generare un possibile cortocircuito tra le diverse tutele.
L’imparzialità del giudizio può essere compromessa, soprattutto nei processi considerati minori, quando il giudice si sente distante, non partecipe dei fatti della vita che va a giudicare, oppure quando pigrizia, superficialità o conformismo prendono il sopravvento.
Sono le motivazioni che devono essere attentamente valutate, poiché in esse può celarsi un giudizio non equilibrato. La dovuta chiarezza deve ispirare il duplice volto dell’imparzialità: da una parte l’indipendenza dell’ordine giudiziario dagli altri poteri («La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere»: art. 104 Cost.), dall’altra l’imparzialità richiesta nello svolgimento concreto dell’attività processuale (da parte del giudice giudicante, ma anche da parte del sistema giustizia nel suo insieme), affinché le decisioni siano conformi ai “canoni” della legge, valutati in base all’esperienza giuridica («I giudici sono soggetti soltanto alla legge»: art. 101 Cost.).
La mancanza di imparzialità da parte del giudice rappresenta un rischio per la tenuta del sistema democratico e per la tutela effettiva dei diritti umani fondamentali.
Al giudice spetta custodire il legame tra giustizia e verità nella fedeltà ai valori umani fondamentali, poiché non si deve dimenticare che il beneficiario ultimo della giustizia è, prima di tutto, l’uomo.
Senza questo slancio morale – che può essere considerato la ragione stessa del diritto – l’applicazione della legge si riduce a una vuota operazione meccanica.
L’indipendenza del giudice è anche espressione della sua credibilità, che non riguarda soltanto i tratti della persona fisica del magistrato, ma costituisce «un valore essenziale in uno Stato democratico».
“Dunque, al calzolaio noi impedivamo di voler essere agricoltore o tessitore o architetto, e gli imponevamo di essere soltanto calzolaio, affinché riuscisse bene nella sua arte; e a ciascuno degli altri assegnavamo un solo compito, per cui era nato e in cui, trascurando ogni altra attività e dedicandosi a quella per tutta la vita, avrebbe potuto eccellere.”
(Platone, La Repubblica, Libro II, 374b-c)
